El derecho tiene distintas perspectivas
a. Estructural: son los elementos que conforman el derecho, su estructura, compuesto. Se encarga la teoría del derecho o introducción al derecho.
b. Modélica o valorativa: determinar si su estructura es buena o mala. Se encarga la filosofía del derecho es esta la que determina si es malo o bueno.
c. Funcional o contextual: su función se basa en pragmatismo. Se ve cómo funciona en la sociedad y si cumple su objetivo. Se encarga la sociología del derecho
En el siglo XX el derecho se constituye una:
Una ciencia (espíteme: conocimiento general), técnica, arte,
Derecho es una red, conjunto de principios, conocimientos que son verdaderos permanentes y verificables.
La sociología, psicología, derecho entre otras son del espíritu.
Las ciencias exactas como la física, matemáticas tienen leyes y una lógica. Pero según Aristóteles esta lógica también es utilizada en el derecho por esto es ciencia, arte y técnica ejemplo
Premisa mayor: Matar es delito
Premisa menor: Pedro mato a María
Conclusión: Pedro cometió delito por matar a María
Si la premisa mayor es verdadera y la premisa menor también, se tiene como conclusión una verdadera.
Según KELSEN en su libro “TEORIA PURA DEL DERECHO” CAPITULO 3 DERECHO Y CIENCIA al ser una ciencia el derecho tiene un objeto de estudio que son las conductas humanas con respecto a las normas jurídicas, además esta tiene un método que es el método jurídico; DITLEY cree que el método es lo que se llama HERMENEUTICA JURIDIA.
VON KIRSHMAN: dice que el derecho no es ciencia porque el derecho es cambiante no hay verdades permanentes.
● Según HART capitulo 1 “preguntas persistentes” el derecho son las normas jurídicas que son reglas. Ejemplos: Prohibir el homicidio, Pagar impuestos, hacer un testamento, contrato.
● KARL LEWLLYN (1920): derecho es lo que algunos funcionarios hacen respecto a las disputas.
● Oliver Wendell Holmes (siglo XX): derecho son predicciones de lo que los tribunales harán
● J. grey: las leyes son las fuentes de derecho no el derecho mismo.
● Jhon Austin:
a. derecho es una orden respaldada por una amenaza.
b. Una norma constitucional es una moral positivizada
● Kelsen: no se debe robar; si agrien roba deberá ser castigado. Si existe la primera norma está contenida en la segunda que es la única norma genuina. El derecho es la norma primaria que establece la sanción. El verdadero derecho son normas que sancionan
● Joseph gras: el derecho mismo o las normas jurídicas son una razón para la acción lo que es la RAZON PRACTICA.
Esas definiciones fueron hechas por personas con concepciones diferentes Ej:
Lewellyn representa el realismo jurídico, en el derecho lo más importante no son las normas sino que buscan un derecho real y vieron que este eran los jueces que emitían una sentencia.
j. grey es un naturalista por lo que dudan sobre el derecho humano es decir la norma jurídica humana solo es una parte de derecho y además son imperfectas por lo tanto el derecho son un conjunto de normas trascendentes (normas perse note) morales.
Jhon Austin, Hans Kelsen, Joseph Raz son positivistas jurídicos (existencia real), se fundamenta en el circulo de Viena el cual era un grupo de teóricos a principios del siglo xx que dicen que el conocimiento solo se adquiere a partir de la experiencia. (Empirismo) en donde se utiliza el método inductivo: primero se da el caso particular y si es repetitivo se lo lleva a la generalidad. Este es resultado de una experiencia humana se hace un principio general, norma humana.
Empirismo: doctrina que nace en gran Bretaña la cual afirma que todo conocimiento se basa en la experiencia, mientras que niega la posibilidad de ideas espontáneas o de un pensamiento a priori. Este es opuesto al racionalismo tanto en el nivel temático (mayor importancia a cuestiones teóricas que metafísicas) y a nivel metodológico (sustituye a la razón por la experiencia).
Existen 5 tipos de normas jurídicas
1. reglas que establecen obligaciones o hacen obligatorios ciertos comportamientos bajo la amenaza de poner una pena o sanción. QUE
2. normas o mandatos jurídicos que exigen que se solucione el daño infringido por una conducta
3. que debemos hacer para otorgar testamentos o celebrar matrimonio entre otras normas que dicen las formas en que se deben hacer. COMO
4. reglas que nos dicen quien determina la violación y porque se piensa que se han violado. QUIEN
5. normas de legislación que son las que hacen o anulan las normas jurídicas.
El derecho se caracteriza por las normas anteriores pero no siempre fue así el derecho primitivo y el derecho internacional no fueron así pero por esto no deja de ser derecho.
Derecho primitivo: Max weber “economía y sociedad” busca una explicación respecto de las causas del desarrollo del capitalismo en occidente y porque tardíamente en oriente; la principal causa es que en occidente hay unas características que influyeron a que se desarrolle el capitalismo. Cree que hay diferentes tipos de derecho ya que
● en occidente el derecho era moderno y en oriente era primitivo, el de occidente fue influenciado por el derecho romano además era científico (conscientemente construido) racional.
● El derecho de oriente era substantivo no era conscientemente construido y se basa en la sabiduría, inspiración; irracional.
● El derecho científico se construye en el parlamento por lo que era formal, estaba escrito, estaba reglado, reglas, era la voluntad de la ley.
● El derecho de oriente es informal el cual no está supeditado a reglas escritas.
| Derecho romano | Derecho primitivo |
| Científico, consiente, racional | Substantivo, irracional |
| Formal, escrito, reglas | Informal, no supedito a reglas escritas |
| Reglas claras y precisas | Resultado de la inspiración y sabiduría |
Weber investiga el derecho moderno de (Inglaterra y Alemania) del siglo XIX ya que son los centros de capitalismo y también a la china e india donde se desarrolla tardíamente.
● En el estado moderno de Inglaterra y Alemania los centros del estaban dominados por los abogados los cuales se preparaban en la universidad en donde se enseñaba el derecho romano el cual tenía reglas y estaba científicamente construido. Había estado moderno porque se había consolidado el parlamento que está formado por el pueblo y es el hombre quien crea la ley como resultado de discusión en el parlamento nace el derecho conscientemente construido. Quien mandaba era formado en la política.
● En la india y china era un estado en el cual había un mandarín que era un místico, filosofo, humanístico y además no se conoció el derecho romano por lo que creían que el derecho era la sabiduría que era la voluntad de un hombre. Las decisiones del mandarín son impredecibles lo que lleva a una inseguridad jurídica.
El capitalismo se forma más rápido en territorios seguros ya que se ofrece una seguridad. El capitalismo se basa en leyes jurídicas claras.
Según Marx el capitalismo fue quien creó un estado y derecho para el desarrollo del capitalismo basándose en la historia.
Weber dice que estado y derecho son legítimos pero para Marx es ilegitimo al igual que el derecho ya que este somete, impone, aliena al hombre. Según pos- marxistas el capitalismo es una social democracia
El derecho moderno tiene ciertas características
● Derecho moderno es una cuestión de reglas que se supone son racionales; una conducta que se suponía libre se torna obligatoria “DEBES”
● El derecho es un conjunto de reglas que es igual a un sistema jurídico. En el siglo XVII aparece una filosofía PERFECCIONISMO ETICO, en donde se buscaba llegar a una verdad absoluta, en donde además al encontrar un objeto lo primero que se debe hacer es ordenarlo luego observarlo en integridad como sistema.
● A partir de Austin que sostenía que el derecho como cuestión de reglas respaldado por una amenaza; pero lo que propone Hart es que primero se conozca, analice, describa y al describir al derecho moderno se va a tratar de conocer.
● Una de las críticas de Hart es que al aceptar la definición de Austin va haber algo que falte ya que no solo por miedo puede cumplirse el rey sino también por las personas aceptan el derecho por voluntad.
Se proponen 3 interrogantes
- si el derecho solo es una cuestión de ordenes respaldadas por una amenaza
- cuáles son las diferencia entre el mandato del derechos y lo que manda la moral
- hasta qué punto el derecho es una cuestión de reglas
Hart el derecho como reglas constituye una orden respaldada por una amenaza. En esto se trata de resaltar una de las dimensiones muy conocidas del lenguaje. La regla o norma en lenguaje es una estructura lingüística pero tiene varias funciones.
● Función descriptiva: transmitir los conocimientos respecto a un objeto (ES)
● Función prescriptiva: influir en la voluntad de la persona a quien está dirigido el acto comunicativo.(DEBES)
● Función performativa: deber mas acción
Según Austin el derecho está en la unción prescriptiva "DEBES” esta dimensión también se conoce como imperativo (mandatos).
Según Hart esta función no es incorrecta pero no tos el derecho se compone de reglas respaldadas por una amenaza Ej: Art. 29 debido proceso.
En el derecho hay reglas de mandato u orto tipo de reglas, para sustentar esto Hart dice “si nosotros aceptáramos que las reglas son ordenes respaldadas por una amenaza, ¿Cual es la deferencia entre la orden de un con una del derecho?”
| Orden del ladrón | Orden del derecho |
| Fuerza | Poder, autoridad |
| Orden personal | Interés de la comunidad |
| instantánea | Conscientemente construida, racional |
| Cara a cara | Orden de tipo general |
| No persistente | Persistente |
| miedo | Aceptabilidad (razón) |
Conclusión: hay reglas que son respaldadas por una amenaza pero hay orto tipo que no lo están. Entonces para estudiar derecho se debe conocer las reglas.
DIVERSIDAD DE REGLAS
El derecho es la unión de reglas primarias y secundarias y dentro de todo sistema jurídico van a existir dos tipos de reglas.
Primarias: establecen deberes, obligaciones, permisos, derechos, etc.
Secundarias: se subdividen en:
- reglas de cambio: aquellas que crean o eliminan a las reglas primarias.
- reglas de adjudicación: nos permite definir quién fija el sentido o significado de las reglas primarias y además determina los criterios para determinar ese sentido.
- reglas de reconocimiento: nos permite u otorga criterios para que identifiquemos cuando estamos frente a una regla jurídica.
Hart: lo que se quiere explicar es que cuando la persona se acerca al derecho puede hacerlo de 2 formas externa e interna.
¿Quien crea el derecho?
El derecho mismo ya que el derecho son las reglas las cuales son creadas por otras reglas que se denominan reglas de cambio.
Un ejemplo de regla de adjudicación: por el juez se da sentido a la regla ellos la adjudican a través de las reglas.
Un ejemplo de regla de reconocimiento: para darse cuenta de si es una regla tiene que saber que esta debe ser emitida por el parlamento y el pueblo.
TEORIA DE UNA NORMA JURIDICA: Hart dice:
● que es derecho
● es una cuestión de reglas surge un debate entre el derecho primitivo y derecho moderno.
● Cuál sería la diferencia entera el mandato del derecho y el mandato de un ladrón.
● Qué diferencia del mandato del derecho del mandato de la moral.
Las reglas o normas son ante todo lenguaje, conjunto de palabras llamadas proposiciones que son de tipo lingüista estas proposiciones son prescriptivas o imperativas, tendientes a orientar la voluntad de una persona.
Von Wright reflexiona sobre los elementos de las normas; hace parte de la escuela analítica del derecho en donde creen que el derecho tiene una fuerte relación con el lenguaje según Von las normas tienen 8 elementos:
- carácter
- contenido
- condiciones de aplicación
- autoridad
- sujeto
- ocasión
- promulgación
- destinatario
Las tres primeras son el núcleo normativo ya que aparecen en toda norma.
- carácter: donde se establece la finalidad de la norma o regla jurídica, el objetivo DEONTICO de la norma puede ser obligar, ordenar, permitir, hacer una cosa o no hacerla. Es decir (DEBER-SER).
Kelsen: distinguía el “SER” del “DEBER SER”. El derecho es un DEBER SER al igual que las normas jurídicas porque estas no describen un estado de cosas. Las normas jurídicas buscan un determinado orden, un estado de cosas.
Diferencia entre derecho y moral
Lo que las diferencia es el carácter porque las normas jurídicas establecen mandatos negativos obligar, ordenar, permitir en cambio la moral establece mandatos positivos como “HAZ EL BIEN” pero esta concepción cayo porque en el derecho también existen mandatos positivos.
Kant: la libertad interna es la autonomía y está regida por la moral y la libertad externa es la libertad y está regida por el derecho.
Alexy: la moral también puede ser objetiva y es la historia quien ayuda a determinar esa moral objetiva, además la moral también puede ser social.
Dworkin: hay grupos que han sido discriminados históricamente para esto se aplica la discriminación inversa en donde se da igualdad por la ley
- contenido: según Von: el contenido de una norma es la finalidad de la prescripción, mandato, objetivo deóntico. El contenido es la finalidad del carácter de la norma. Toda norma jurídica tiene una finalidad que es obligar, ordenar, permitir, finalidad que puede ser una acción o una omisión. Acción e una conducta positivizada del hombre y una omisión es la abstención de la conducta.
Hay un tercer carácter que es “acción por omisión” es una omisión tan grave que lleva a la acción, conociendo una determinada conducta la omite.
Las reglas prohíben, permiten, obligan determinados fines o directríceses de ahí aparecen las reglas de fines o directrices cuyo contenido busca desarrollar paulatinamente determinados objetivos a alcanzar.
Alexy: hay unas reglas cuyo contenido son “mandatos de optimización” son aquellas reglas cuyo contenido dependiendo de condiciones fáticas y jurídicas deben realizarse en mayor medida posible. Ej: derechos fundamentales como la libre expresión por cualquier medio, se quiere que se extienda lo máximo que se pueda pero esto depende de las limitaciones de otros derechos, se limitan por un hecho o un contenido jurídico.
Carl Schmitt el estado y derecho no tiene que ser diletante el derecho tiene que ser asertivo; Schmitt es el padre del decisionismo en donde el derecho tiene que ser de clara decisión; hay 2 tipos de reglas la tajantes y las que son dilatorias.
- condiciones de aplicación: son aquellas circunstancias o condiciones que necesariamente deben darse u ocurrir para realizar el contenido de la norma. Ej: “cierra la puerta” para que se dé el contenido la condición es que la puerta este abierta.
La ciencia que determina las condiciones de aplicación es la DOGMATICA JURIDICA. Hay reglas cuya condición de aplicación las hace categóricas y otras hipotéticas.
Categóricas: son aquellas que con solo el enuncia miento del contenido de la norma ya se identifica como mandato, son reglas de textura cerrada. Las reglas morales no se ejecutan por grados.
Hipotéticas: para que se dé el contenido de la ley tiene primero que determinar el contenido de aplicación. Son reglas de textura abierta estos mandatos se ejecutan por grados. El derecho
De conformidad con las condiciones de aplicación las reglas del derecho tienen 2 partes
- antecedente: o prótasis o circunstancia de hecho.
- consecuente: o apódosis o circunstancia normativa.
Ej: el que matare a otro tendrá prisión de
Antecedente Consecuente
El anterior ejemplo tiene una estructura lógica ya que si se da X se dará Y.
Esta estructura según Kelsen hace que el derecho sea una ciencia.
- autoridad normativa: hace referencia a que las reglas tienen una persona la cual tiene la autoridad hará emitir el mandato en la modernidad de llama órgano competente.
Hart: derecho moderno se caracteriza porque el órgano competente son diversos, muchos soberanos del mandato por lo que el derecho es complejo. En la edad media quien emitía el derecho era el rey, dios y naturaleza.
Kant: de acuerdo a la autoridad las reglas jurídicas son heterónomas y reglas morales autónomas. Heterónomas quiere decir que es externa y son humanas es decir están escritas, codificadas y autonomía es la autoridad de sí mismo.
Algunos teóricos hablan de una MORAL SOCIAL la cual tiene una conciencia social diferente a la norma moral interna ya que es una regla que comparte un colectivo un Ej. Son los derechos humanos que son una moral social pero que hoy en día se han convertido en norma jurídica.
Aristóteles: ética nicomaquea distinguía entre la virtud dianoetica que se refiere al sumo bien a la felicidad pero esta solo se lograba por medio de lo intelectivo (razón) a este tipo de virtudes se le anteponía la ética, moral a diferencia de la dianoetica la felicidad no se encuentra en el intelectualismo sin en la voluntad en el “hacer”; la ética y la moral no son un discurso sino un hacer.
Los positivistas como Kelsen, Hart, Raz dicen que no hay relación entre moral y derecho.
Los ius naturalistas dicen que hay una relación entre norma jurídica y moral ya que según Sócrates la convicción interna es muy importante pero esta no lleva a la verdadera felicidad. La verdad está en lo intelectivo en la razón por eso las normas es la razón para la acción.
Alexy: habla sobre la contradicciones performtivas un legislador no hace una ley con el propósito de que nadie las cumpla.
Hart: qué diferencia hay entre ley buena o mala
- norma jurídica: las personas de raza negra no pueden entrar a los parques; es mala porque quita una capacidad, facultad a un grupo de personas.
- norma jurídica: los menores de edad no pueden celebrar contratos; esta es buena porque así se ha convenido. Es para proteger al menor.
¿Quién es la autoridad normativa?
Según un enfoque positivista el derecho solo se reduce a reglas y por lo cual la autoridad normativa es el estado. Esta concepción no ve como autoridad normativa a nadie diferente así que el derecho debería estar sometido a la voluntad de alguien.
Hay una concepción alternativa que dice que la autoridad normativa esta en lo que se denomina LA COMUNIDAD PERSONIFICADA. Las reglas que hoy nos rigen en la comunidad a partir de la evolución. Lo que Dworkin nos quiere decir es que la gran autoridad normativa es la comunidad.
- sujeto normativo:
Según Von es aquel elemento de la regla que nos indica a que persona va dirigido el mandato. Tradicionalmente se ha creído que los destinatarios de las reglas es la sociedad, personas.
Las reglas generales están dirigidas a un conjunto de personas de manera impersonal no a una persona específica. Sin embargo pueden ser generales y particulares.
Reglas Generales: como la constitución
Reglas particulares: por su capacidad de identificar claramente a quien recae la regla, Ej: la sentencia, contrato, equidad (sentido común)
Aristóteles: mientras la ley es general la equidad es particular se debe tener en cuenta que equidad es diferente a igualdad.
Las reglas están dirigidas a los jueces y uncionarios no a la sociedad según Kelsen, Guestini: las reglas van dirigidas a quien las aplica es decir el juez. Entonces el sujeto normativo por excelencia es el juez porque adjudica el derecho además porque decide el derecho.
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